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Terceirização

Nos últimos tempos, o Ministério Público do Trabalho e as Delegacias Regionais do Trabalho vêm, em vários estados do país, instaurando procedimentos para averiguar a legalidade das terceirizações existentes no Setor de Radiologia.
Em muitos casos o Ministério Público do Trabalho tem desconsiderado as características de cada contratação específica, com o que acaba por impor, de forma indiscriminada ao investigado, a assinatura de “Termo de Ajustamento de Conduta”, pelo qual o serviço radiológico fica obrigado a contratar pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho todos os profissionais terceirizados, sob pena de, não o fazendo, sofrer sanções severas.
No entanto, nem toda terceirização pode ser considerada ilegal ou fraudulenta, cabendo sempre uma análise minuciosa das características específicas de cada caso concreto.
A relação entre a empresa e o terceirizado autônomo poderá ser caracterizada como uma relação de emprego — sujeita, portanto, às normas trabalhistas — somente quando configurados cumulativamente os seguintes requisitos: a habitualidade, onerosidade, pessoalidade e subordinação direta.
Em suma, a clínica de radiologia não poderá fiscalizar a jornada dos membros da empresa terceirizada; exigir que este ou aquele profissional faça determinado serviço; realizar pagamento direto para o profissional; e, por final, não poderão ser dadas ordens diretas aos mesmos.
A clínica não poderá interferir na relação firmada entre os sócios da empresa prestadora de serviços.
Os próprios membros da empresa terceirizada deverão deliberar a respeito de escalas de trabalho, sem a interferência do tomador (clínica).
Os pagamentos deverão ser realizados para a pessoa jurídica, preferencialmente por produtividade, mediante a emissão de nota fiscal, sem que a clínica interfira na divisão do numerário entre seus sócios.
Os próprios membros da empresa terceirizada devem se organizar de forma que atendam os interesses da contratante, sem que esta dê ordem alguma aos profissionais.
O ideal é que estas empresas de técnicos ou médicos prestem serviços para mais de uma clínica, evitando o caráter exclusivo da prestação.
Qualquer forma de terceirização de serviço deverá ser instrumentalizada, mediante a elaboração de contrato de prestação de serviços, emissão de notas fiscais e etc.
Em relação aos demais funcionários das clínicas de radiologia, como recepcionistas, secretárias e etc, o ideal é mantê-los registrados, posto que estas funções não são passíveis de terceirização, mediante a contratação de autônomos, cooperativas e etc.
Diante do princípio da continuidade da relação empregatícia, também se mostra temerária a contratação de empresa prestadora de serviços constituída por ex-funcionários da clínica.
Portanto, devem ser analisadas em cada caso concreto, de forma particularizada, as efetivas condições da prestação de serviços para verificar se há ou não configuração do vínculo de emprego.
Em que pese esse entendimento, não é pacífica a licitude da terceirização de serviços.
Muito embora seja defensável a terceirização de serviços por clínicas de radiologia, é sabido que tal expediente pode ser objeto de atuação pela fiscalização do trabalho, bem como de declaração de nulidade pela justiça do trabalho, com a condenação da clínica ao pagamento de títulos trabalhistas ao prestador de serviços, tais quais depósitos fundiários, férias acrescidas de 1/3, 13º salários, horas extras, adicionais de insalubridade ou periculosidade, etc.
A controvérsia, basicamente, diz respeito ao fato de estar havendo ou não, a terceirização da atividade fim (ou principal) da sociedade, o que tem sido considerado ilícito por parte do Poder Judiciário e do Ministério Público do Trabalho, e por alguns fiscais da Delegacia Regional do Trabalho.
No tocante à terceirização de serviços, o nosso ordenamento jurídico não contém qualquer norma expressa sobre o que pode e o que não pode ser objeto desse moderno instrumento empresarial.
Tal assunto, porém, não passou despercebido do Tribunal Superior do Trabalho, órgão de cúpula da Justiça do Trabalho no Brasil, que apontou através da Súmula nº 331, algumas regras que devem ser observadas.
Segundo o inciso III, da citada Súmula, “Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n. 7.102, de 20-6-1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta”.
De acordo com esse entendimento, as tarefas relacionadas à atividade-meio do empreendimento podem ser terceirizadas. Contrario sensu, a atividade-fim tende a não ser aceita como válida pela Justiça do Trabalho, a qual tem entendido que, nesses casos, há vínculo de emprego entre o tomador e os profissionais contratados pelo prestador de serviço.
No caso das clínicas prestadoras de serviços de radiologia e diagnóstico por imagem, consideramos que apenas os serviços médicos podem ser considerados atividade-fim. Entendemos, por outro lado, que os serviços prestados pelos técnicos de radiologia são auxiliares à atividade-fim, sendo considerados, portanto, atividade-meio.
Mesmo no caso de terceirização da atividade-fim, não é possível fazer generalizações. Não raro, a relação terceirização dos serviços médicos de radiodiagnóstico se dá por meio de contrato de arrendamento ou de parceria, em que ambas as partes assumem conjuntamente o risco do negócio, sem que haja entre elas uma relação de subordinação ou pessoalidade. Muitas vezes, a contratação não tem por objeto apenas a mão-de-obra, mas também os próprios equipamentos e insumos utilizados na realização dos serviços.
Dessa forma o risco de eventual demanda trabalhista individual ou autuação por parte das Delegacias Regionais do Trabalho somente pode ser aferido a partir da relação de fato estabelecida entre a empresa e a pessoa jurídica contratada, devendo ser observados se estarão, ou não, presentes os requisitos da relação de emprego, e se haverá terceirização da atividade-fim.
Em caso de dúvidas, é altamente recomendável consultar um advogado especializado para a análise das peculiaridades da situação concreta.

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